Сиротское произведение – это охраняемая авторским правом работа, для использования которой по закону требуется разрешение правообладателя, но добросовестному пользователю невозможно идентифицировать автора или связаться с ним для получения лицензии.

По европейской статистике, более чем у трети охраняемых авторским правом произведений не найден правообладатель. При этом лицо, использующее сиротское произведение без разрешения правообладателя, идёт на риск, связанный с его вероятным появлением и обращением в суд по факту нарушения авторских и смежных прав (со всеми вытекающими последствиями).

Однако подобный сценарий препятствует доступу читателей к миллионам произведений, которые могли бы использоваться в научных исследованиях, образовательных программах, документальных фильмах и т.д. Именно поэтому справедливое правовое решение по произведениям-сиротам является одной из серьёзных задач в мировой практике, регулирующей интеллектуальные права.

За рубежом поиск оптимальной и справедливой с точки зрения всех заинтересованных сторон стратегии продолжается уже не первый год. Наиболее значимым документом последнего времени стала одобренная Европарламентом Директива ЕС 2012/28/EU «О некоторых случаях разрешённого использования сиротских произведений». В России же этот вопрос практически не рассматривался и не обсуждался экспертами. С учётом принятых поправок в ГК РФ, расширения действия ФЗ-187 на литературные и музыкальные произведения, всё более понятным становится правовой ландшафт, в котором должны действовать игроки рынка. Однако и в этих документах правовые основы использования сиротских произведений не рассматриваются.

С учётом развития научно-технического прогресса, расширения сегмента электронного контента, появления новых участников рынка очевидно, что необходимо выработать единые стандарты по порядку учёта, правилам оцифровки и добросовестного использования таких произведений.

Журнал «Университетская книга» пригласил отраслевых экспертов обсудить актуальность следующих вопросов:

— необходимость принятия нормативных документов, регулирующих оборот сиротских произведений в свете последних правовых нововведений и развития научно-технического прогресса;

— определение типов произведений в законодательстве о сиротских работах;

— определение категорий пользователей и вариантов использования контента в законодательстве о произведениях-сиротах.

Василий Терлецкий, Генеральный директор Российского авторско-правового общества КОПИРУС:

Около пяти лет назад европейские коллеги озадачились культурным наследием, авторскими правами и всем тем, что происходит в Интернете, и подготовили серьёзное исследование, в котором доказали, что масштабная оцифровка и как можно более свободное использование различных произведений поможет развитию европейского бизнеса, росту ВВП всех стран Евросоюза. Успехи Европы, в том числе по принятию Директивы ЕС, отметили в США, и в марте – апреле текущего года копирайт-­офис США собирал совещания по проблемам законодательных решений и использования сиротских произведений. Для нас же теперь это существенная экономия денег и времени: не нужно тратить время на доказательство важности и необходимости масштабного использования подобных произведений для развития бизнеса, культуры, науки.

Не менее важное обоснование представила Британская библиотека, которая по итогам анализа запросов на различные произведения сделала заключение, что 45% материалов, которые спрашивают читатели, являются сиротским, т.е. самой библиотеке и авторско­правовым обществам невозможно достоверно определить правообладателя или его местонахождение, связь с ним потеряна. При этом в Европе, в частности в Великобритании, всё очень неплохо и с базами данных, и с информацией об издателях, но тем не менее значительная часть произведений признаются сиротскими.

Аналогичная ситуация во всех странах Европы. Предполагаю, что в России процент сиротских произведений гораздо выше, несмотря на то, что у нас есть база данных  изданных произведений ISBN, реестры РАО, ИТАР­ТАСС-РКП.

В объединённой Европе, прежде чем решить разрабатывать закон о сиротских произведениях, законодатели подготовили обоснование и запросили средства на проработку технических и технологических вопросов по имеющимся базам данных. На эту работу они получили примерно 5 млн евро, сделали общий поисковый механизм, оценили все заинтересованные стороны: издателей, библиотеки и архивы, авторские общества, агентства ISBN. Возглавила этот процесс Международная федерация авторских обществ IFRRO.

Как работает эта поисковая система? Биб­лиотека, когда ей необходимо произведение, запрашивает его правовой статус и получает ответ: либо это произведение есть в каталогах всех авторских обществ или издателей, либо нет. Если его нет, то оно признаётся сиротским. Этот механизм, запущенный в 2012 г., был взят за основу разработки закона об использовании сиротских произведений, в который было введено понятие «добросовестного поиска». Было положено начало созданию отдельного реестра сиротских произведений. Закон одновременно определил порядок перевода произведений в сиротские и обратно, различные случаи компенсации.

Поправки о сиротских произведениях приняты в Германии. Реестр размещён на сайте государственного патентного ведомства, а передают туда информацию немецкие общества по коллективному управлению правами.

Нам необходимо проанализировать европейский опыт, чтобы выработать общий подход и начинать работу. При определённых усилиях возможно сделать точку входа в общеевропейскую систему поиска и для России. В случае совмещения европейского и американского реестров система становится глобальной, и, хотим мы того или нет, придётся ей соответствовать.

Владимир Харитонов, исполнительный директор Ассоциации интернет-издателей:

Решение проблемы сиротских произведений предполагает ответы на ряд вопросов: что может быть использовано, на каких условиях, за чей счёт, кто может использовать, как фиксируется сиротство и как быть с компенсацией в случае, если произведение оказывается авторским?

Еврокомиссия трудилась два года и приняла директиву, которая является рамочной: она не определяет конкретных действий, например, кто компенсирует, но требует, чтобы до 24 октября 2014 г. все страны, входящие в Евросоюз, приняли конкретные законы, которые предполагает Евродиректива.

Директива касается только того, что имеет отношение к искусству и творчеству: книг, фильмов, музыки, изображений, фотографий, и не имеет отношения ни к патентам, ни к промышленным образцам, ни к программам.

Оговорён круг тех, кто использует и для каких целей: для доведения до всеобщего сведения и для оцифровки – хранения, каталогизации, изучения. Коммерческих целей не ставится.

Кто может использовать законы, которые будут приняты на основе Директивы? Это публичные библиотеки, образовательные учреждения, музеи, архивы, учреждения, связанные с сохранением информации, и публичные вещатели – радио и ТВ.

Издателей в этом списке нет, но в Директиве специально оговорено, что возможно коммерческое использование оцифрованных произведений для компенсации расходов на оцифровку.

Как фиксируется сиротство? Либо автор произведения неизвестен, и нет возможности его найти по соответствующим базам данных, либо автор известен, но непонятно, где он и как с ним связаться. При этом Директива предполагает «разумный и достаточный поиск». Каждая европейская страна сама должна определить, что это значит. Где конкретно искать – в Директиве не написано, но в качестве примера приводится компания Arrow.

Директива предполагает трансграничный характер использования произведений, ведение единого реестра. Нужно обратить внимание на одну особенность юридического мышления европейцев: они не пишут ничего про злоупотребление правом.

Решая эту проблему, нам необходимо ответить на ряд вопросов: кто является субъектом прав использования, каких объектов это касается, будет это носить коммерческий или некоммерческий характер? Если это коммерческая деятельность, то кто определит ставки, будет это страховой вариант или общество по коллективному управлению правами, как организовать поиск?

Ирина Левова, руководитель отдела стратегических разработок РАЭК, Институт исследований Интернета:

Очевидно, что сегодня интерес общества учитывается мало. Логично предположить, что государство должно гарантировать доступ к информации и активно привлекать к этому бизнес, но об этом речи почти нигде не идёт. В Российской Федерации сегодня применяется достаточно жёсткий конт­роль в области авторских прав. В настоящее время расширяется досудебный порядок регулирования, в ГК РФ условия ограничения ответственности сформулированы так, что они, по сути, вводят эту самую ответственность. Однако недавно в Государственной Думе РФ состоялась встреча представителей интернет­индустрии, которую проводил С. Железняк. Мы напомнили о том, что когда работала группа по IV части ГК РФ и по ФЗ­187 на площадке Администрации Президента РФ, директор Ассоциации интернет­издателей И. Засурский предложил обратить особое внимание на общественный интерес, в частности на сиротские произведения и охрану произведений советского периода. Инициатива была поддержана.

По итогам встречи экспертной группой был подготовлен проект закона о внесении изменений в ряд законодательных актов: Закон «О музейном деле», в ГК РФ. Пока речь шла о произведениях советского периода и порядке доступа к ним, но ничто не мешает доработать этот закон применительно к сиротским произведениям.

А есть ли в этом необходимость для книжной отрасли? Мнение издателей.

Сергей Зятицкий, эксперт: Нужно учитывать два момента. Первый – нельзя допустить легализации пиратства, т.е. чтобы незаконно оцифрованные произведения были таким путём «официально» очищены. Второй – на этих базах невозможно коммерциализоваться, получить какой­то экономический эффект, потому что все популярные сиротские произведения, которые издаются, находятся в каталогах. Их не так много, примерно 10% общей массы. Всё остальное – это графоманство. Таким образом, основной вопрос – как не допустить легализации пиратства и дать читателям возможность «покопаться» в этой массе невостребованных произведений.

С точки зрения логики, правильнее было бы нанять организацию по коллективному управлению правами, объявить о том, что всё, что не исключено, может быть использовано. Однако мы не знаем, как отнесётся международное сообщество к тому, что произведения, которые, может быть, не использовались у нас, но имели популярность за границей, будут оцифрованы и переданы в ведение общества по коллективному управлению правами. Мы пока не понимаем, как это делается. Евросоюз только принял Директиву, на практике ничего не работает. Считаю, что к этому вопросу нужно возвращаться, когда будут реальные кейсы. Очевидно, что нужно создать рабочую группу, которая будет осуществлять мониторинг ситуации, и с очередными поправкам в ГК РФ вернуться и к этой проблеме.

Максим Рябыко, начальник юридического отдела издательства «ЭКСМО»:

Действительно, издательства пе­рио­дически сталкиваются с такими произведениями, спрос на которые вполне серьёзен. Но практика показывает, что в российских реалиях даже добросовестные и открытые попытки найти автора путём публикации в газетах, запросов в справочниках, общения с правообладателями ни к чему не приводят. Были случаи, когда издатели, в течение двух лет не находя правообладателя, принимали решение публиковать такие произведения на свой страх и риск. Типичный пример – когда есть права на зарубежное произведение и имеется достаточно качественный перевод, автор которого неизвестен. Издательство взвесило все риски и приняло решение использовать такой перевод, обычное вознаграждение за который составляет 30–60 тыс. рублей. Однако появились наследники переводчика и взыскали компенсацию в судебном порядке в размере 1,5 млн рублей, несмотря на то, что законодательство предусматривает, и есть соответствующее постановление Пленума ВАС и Верховного Суда РФ, что должны учитываться степень вины, поведение нарушителя, несмотря на то, что были представлены все доказательства активного поиска. В условиях реальной практики, когда нет механизма, который считается достаточным для того, чтобы избавить любое лицо от претензий, коммерческое использование сомнительно.

При этом мы констатируем, что сегодня возрастает спрос на такие проекты, как печать по требованию, и это тоже неплохой путь популяризации интересных произведений. Хотя здесь также есть ряд законодательных ограничений, связанных с обязательным экземп­ляром, наличием или отсутствием прав.

В библиотеку люди обращаются за конкретной книгой, которая когда­то была опубликована. Возможно, оригинальное произведение уже не охраняется, автор неизвестен или не найден, но при этом есть права на оформление, перевод и т.д. Это всё должно оцениваться в совокупности, но экспертов, которые способны это сделать, мало.

Если у нас всё будет так, как прописано в Евродирективе, т.е. коммерческое использование только для компенсации расходов на оцифровку, ни один издатель не будет этим заниматься. Возможно, появятся благотворительные проекты. Должен быть преду­смотрен механизм защиты издателей, которые реализуют проекты повышения доступности сиротских произведений. На пиратских ресурсах и без того достаточно произведений, которых не найти в других источниках, и этим они привлекают. Если сделать это в цивилизованном формате, будет польза как для общества, так и для коммерческих структур.

Пётр Берберов, директор ЭБС Znanium .com: Когда мы говорим о художественных произведениях, подразумевается массовый спрос, а мы сталкиваемся в своей повседневной деятельности именно с учебной и научной литературой. Если тематика специализированная, книга может быть очень востребована, но в узком кругу. О коммерческом успехе не всегда приходится говорить, даже когда есть автор и все разрешения получены. В случае с сиротскими произведениями успех проекта стремится к нулю. Возможно, имеет смысл утвердить некие ставки. Да, они будут формальными, но если с каждого произведения будут отчисляться какие ­то деньги на депозит, до востребования, то возникает предложение такие же требования предъявлять к пиратским ресурсам.

Василий Терлецкий: В 2009–2010 гг., когда проект только стартовал, я наблюдал реакцию европейских издателей, которые более чем активно вошли в проект создания общеевропейской поисковой системы наряду с библиотеками. Они увидели выгоду в том, что будут контролировать процесс использования произведений. Кроме того, у них есть возможность получать информативную статистику о востребованности произведений, изданных, когда они стали сиротскими. И механизм перевода произведений из сиротских в охраняемые, заложенный в Директиве, именно издательский.

Станислав Козловский, исполнительный директор Wikimedia: Проблема «Википедии», прежде всего, – не тексты, а фотографии и иллюстрации. Если автора книги найти хоть как­то можно, то автора или правообладателя иллюстрации – практически нереально. По сути, мы не имеем права использовать фотографии какого­то уникального события: есть колоссальное количество снимков 1930­х годов, но узнать, кто их сделал, невозможно.

Константин Костюк, Генеральный директор ООО «Директ-Медиа»: Сегодня издательское пространство подразумевает две плоскости – копирайт и копилефт, и пространство копилефта всё больше сужает пространство копирайта. Издателям остаётся маленький сегмент тех авторов, которые имеют высокий спрос.

Как пример – наш опыт с изданием «Божественной комедии» Данте. Мы добросовестно искали наследников, их семь, нашли только шестерых. Седьмой пришёл сам с иском к нам. Несмотря на то, что произведение выложено на всех интернет­ресурсах, правонаследники ищут настоящих издателей, чтобы что­то с них получить.

Таким образом, сиротские произведения перестанут издаваться профессиональными издателями. Это значит, что не будет изданий с научными комментариями, а будет только оцифровка старых книг. Этот правовой вакуум разрушает всю нашу книжную культуру.

Пётр Берберов: Я думаю, что издателям было бы намного безопаснее использовать сиротские произведения, если бы эти «внезапно» появляющиеся правообладатели брали суммы компенсации не «с потолка», а были бы ограничены существующими ставками.

Сергей Зятицкий: В этом случае имеет смысл возвращаться к идее общества по коллективному управлению правами. Когда издатель считает, что данное произведение должно у него находиться в прямом управлении, он приходит в общество и исключает его из каталога. Так сейчас работает РАО с музыкальными произведениями. Если проблема действительно назрела, то нужно более внимательно относиться к «КОПИРУСу» как единственному российскому авторскому обществу, аккредитованному в IFFRO. Нужна большая комплексная работа, в том числе по установлению Правительством РФ минимальных ставок отчислений в авторские общества от доходов издателей.

Яна Бараш, старший юрисконсульт договорного отдела юридического департамента OZON .ru: Согласна с коллегой, нужно ввести номинальный сбор на использование, который будет передаваться в какие­либо фонды, и если автор найдётся, он будет получать компенсацию, исходя из средств, которые собрал этот фонд. После этого не будет возможности предъявления многомиллионных исков неожиданно появившимися авторами, которые только и ждут, что какое­то крупное издательство или интернет­магазин используют сиротское произведение. Возможно, имеет смысл действовать коллективно или ввести презумпцию сиротства, когда произведение считается сиротским, пока не объявляется правообладатель.

Максим Рябыко: Проблема в том, что наше законодательство построено так, что автор может сослаться на решение суда, которое его признало автором. Есть такое понятие, как «потребительский терроризм». В авторском праве похожие инициативы набирают всё большие обороты, и добросовестные крупные правообладатели будут от этого страдать.

На мой взгляд, должен быть альтернативный подход: созданное творческим трудом произведение должно охраняться, но в этом случае возникает вопрос об ответственности и компенсации. Если автор не проявил должной заботы о своём произведении, не включил его в реестр, и при этом заинтересованные лица не смогли его найти, то применяются минимальные ставки. Автор должен понимать, что если он, со своей стороны, не защищает произведение, то его будут признавать как автора, он может запрещать использование, но если кто­то использовал произведение, то он получит минимальное вознаграждение. Если он хочет защищать свои права в полном объёме, то он заявляет об этом.

Станислав Козловский: Есть более глобальное решение этой проблемы, как это было сделано в США: охранялось всё, что было зарегистрировано. А потом была принята Бернская конвенция, которая в эту очень удобную систему включила механизм сиротских произведений: если автор не хочет, чтобы произведение охранялось, оно и не охраняется. Если бы расценки на регистрацию авторских прав были минимальными, это было бы очень удобно для правообладателей.

Владимир Харитонов: В США сейчас примерно такая система и работает. Копирайт-офис до сих пор занимается регистрацией произведений. И в зависимости от того, зарегистрировано оно или нет, применяются разные системы охраны. В одном случае автор может претендовать на штрафы, а в другом – требовать компенсацию за ущерб.

Пётр Берберов: Создание баз данных, реестров, потребует таких средств, которые мы не вкладываем даже в нормальные произведения. Должна быть платформа, позволяющая оценить сумму компенсации. У нас не абстрактные тиражи и проекты. Поэтому процент от суммы дохода – это оптимальная формула для расчёта.

Виталий Калятин, главный юрист по интеллектуальной собственности ООО «УК «РОСНАНО»: Евродиректива – очень жёсткий вариант для пользователей. Очень узок круг лиц, которые могут воспользоваться, небольшие гарантии для автора и т.д. Нам нужно самим определить, кого мы хотим защищать, а кого – ограничить. В этом отношении зарубежная практика пока не очень позитивна. Те варианты, которые прозвучали, тоже пока не совсем работоспособны. Если речь идёт о минимальных ставках, то это концептуально противоречиво, поскольку мы говорим, что признаём право субъекта, но принудительно платим меньше только потому, что он не проявился в нужное время.

Следует изучать, какие законы и правоприменительная практика появятся в Европе.

Константин Леонтьев, доцент кафедры авторского права, смежных прав и частноправовых дисциплин РГАИС: Дело не в идеализации закона, а в правильном выборе исходной концепции. Если мы признаём, что у нас отношения между авторами, издателями, потребителями строятся на рыночной основе, то рынок должен определять, сколько и за что платить. Нет ничего идеального, поэтому и закрепили только исходные принципы: исключительное право, при определении компенсации исходят из среднего представления. Но если этого нет, закон просто не работает. Почему автор может прийти к издателю и потребовать больше? Потому что он потратился: на адвоката, на суды и т.п.

Саттар Гюльмамедов, заместитель генерального директора ЗАО «Авирса проекты»:

Мы не разделяем коммерческое и некоммерческое использование, приравняли библиотеку к издателю, а это неправильно. Очевидно, что если этим заниматься, нужно идти двумя параллельными курсами. Так, правительство Норвегии в законодательном порядке предложило оцифровывать все печатные издания, которые издаются в стране, и предоставлять гражданам страны бесплатный доступ.

Нам следует определиться, что мы считаем коммерческим, что – некоммерческим использованием, а чтобы прояснить, какую модель использовать для отчислений появившемуся правообладателю, надо решить,
какими могут быть критерии, как их формулировать и проверять. Необходимо разобраться с терминологией, выработать массу основополагающих определений, прежде чем говорить о каком­то механизме.

Константин Леонтьев: Ни в каких самых смелых мечтах европейцев речь не шла о том, чтобы разрешить издателю издать сиротское произведение. Говорилось только об очень узком использовании определёнными субъектами, в отношении которых у нас вопросы и так уже решены в IV части ГК РФ. А если речь идёт о произведениях старше 10 лет, не имеющих ни научного, ни учебного значения, то это те произведения, без которых можно обойтись.

Другое использование, не библиотечное, вообще не подпадает под Евродирективу о сиротских произведениях, даже если оно некоммерческое.

Это был первый разговор на тему сиротских произведений. Очевидно, что к дискуссии в дальнейшем необходимо привлекать экспертов библиотечного сообщества, представителей профильных ведомств, инициирующих создание ресурсов Национальной электронной библиотеки, различных реестров авторских прав. И, разумеется, внимательно отслеживать ситуацию с законами и правоприменительной практикой в других странах.

Опубликовано в журнале "Университетская книга", июнь, 2014 г.